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第502章 当代物权法百科全书小辞典初稿496-1(2 / 3)

”。换言之,如果不是“登记生效要件”,就没有必要制订不动产登记生效的法律法规条款和条令了。

对比建设用地使用权的设立和土地承包经营权的设立要实施登记生效为要件,只不过是,前者以登记生效主义(一级登记生效要件)的硬约束出现,后者以登记对抗主义(二级登记生效要件)的软约束出现而已。确切地说,中国法律出现了硬约束和软约束两种不同版本的登记生效要件,完全是人为造成的,一些法制建设比较正规的国家,是不存在这两种约束同时并举的现象的。

估计三,可能是一种旧思维习惯左右为难的结果

社会上“不以登记为生效的要件”一说,肯定是有社会背景的。

在全国统一取消农业税费之前,即在2006年之前,农民集体或者家庭个人,只要一签订土地承包经营权的合同,就得乖乖地无条件地向国家交公粮、余粮或者土地租金等税费。当然,有一些集体与个人是没有向县级以上政府登记土地承包的。

那个时候,如果强制推行“登记生效主义”—“未经登记,不发生效力”的话,一些刁蛮的集体或者个人故意不登记,以躲避向国家交公粮、余粮或者土地租金的义务,岂不是“弄巧成拙”了吗?另外,农民家庭承包责任人也是通过一纸合同,向村集体上交提留款等杂费的,也是有些人不愿意向县级以上政府机关登记而自行其是。

“不以登记为生效的要件”是人为造成的,将登记生效主义(一级登记生效要件)的硬约束,降低为登记对抗主义(二级登记生效要件)的软约束,也是人为造成的。

“不以登记为生效的要件”和将登记生效主义的硬约束降低为软约束,客观上是潜规则;登记生效主义,才是正规则。从理论上到实践上,应当统统“扶正祛潜”。

估计四,可能是因为县级以上地方人民政府早已掌握了每个农村单位的耕地、草地、林地、荒地、未利用地的面积而不惊慌。

估计五,可能是将着重点放在承包合同上和交易效率与安全上,放宽了登记的要求。土地承包经营权和地役权,不进入市场交易,也不发生诉讼保全和强制执行等问题,

估计六,可能是基于土地公有制、农村基层组织的自治权利和减少登记负担、便于承包地和承包关系调整等方面考量,放宽了登记的要求。

估计七,土地承包经营权是政策物权,承包地是依据政策分配的土地,这本身具有特殊的排他性效力,某种意义上优于登记政策的效力。

二、日本实施统一的登记生效主义制度

统一的登记生效主义制度是法制化国家的主流制度。

《日本不动产登记法》不动产登记对象是:(1)所有权;(2)地上权;(3)永佃权;(4)地役权;(5)先取特权;(5)质权;(7)抵押权;(8)承租权;(9)采石权(第1条)。所有登记对象,是不论“一级登记生效要件”和“二级登记生效要件”的,均依“登记事项证明书的效力”(登记薄的誊本或节本)为准(第151条之4)。

该登记法根本不讲“例外”的对象与条件的,这一点比中国的物权法强得多。第30条着重强调:[官有公有不动产权利的登记]“应就官有不动产或地方公共团体所有的不动产的权利进行登记时,官厅或者公署因登记权利人的请求,应当从速于嘱托书上附具证明登记原因的书面,嘱托登记所进行登记。”对于国家所有(官有)和集体所有(地方公共团体所有)的不动产,不仅不是“例外”,而且是“从速登记”、“嘱托登记”,其重视程度可见一斑。

中国物权法第9条奇怪到什么程度?—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这种奇怪的不动产登记制度,估计在全世界是独一无二的。人家不竟要反问:既然如此,国家还需要成立国土资源部等部委和那么多自然资源类法律法规干什么?既然如此,为什么集体、单位、个人的要登记呢?

该登记法关于国家、团体所有的“官有公有不动产权利的登记”的条款,第31条规定得更加祥细,条文很长,不再引述。

2006年1月1日之后,中国农民团体或者个人统一不向国家承担交公粮、余粮或者地租等义务了,形势发展急转直下,以前那种旧的思维习惯左右为难的情形不存在了,还有什么顾虑与可怕的呢?

话说回来,提倡“不以登记为生效的要件”一说的专家学者,也许有些道理吧。至于是些什么道理,他没有说明,也许是一些过时的小道理。也许是结合2006年以前司法实践中出现问题,而总结出来的过时的小道理。

从字面上讲,“要件”是有歧义的。“要件”如果作为“必要条件”来解释,字面上似乎能够勉强凑合,但最终难以讲清道理。如果较真地分析一下,土地承包经营权登记生效与建设用地使用权登记生效,从形式上到实质上几乎看不出什么区别。换言之,总体上土地承包经营权的的生效仍然是“必要条件”的“要件”,哪怕司法部门

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